Женева. Речь аргентинского судьи Октавио Араоза де Ламадрида на форуме ООН, посвящённом вопросам прав человека в КНР. Часть 2

Часть 1

(Продолжение доклада д-ра Араоза де Ламадрида (Аргентина))
 

Доклад д-ра Араоза де Ламадрида (Аргентина)

Развитие

1. Вновь обращаясь к поднятым вопросам, я должен указать на то, что на первый вопрос о возможности привлечения к суду человека, который имеет дипломатическую неприкосновенность и/или иммунитет от юрисдикции, не так трудно ответить, как это кажется.

На это существуют две причины:

а) Первая состоит в том, что Венская конвенция о дипломатических сношениях (Вена, 18 апреля 1961 г.) говорит о том, что любой человек, имеющий право на такие привилегии, будет пользоваться ими с того момента, как вступит на территорию принимающего государства, чтобы вступить во владение своим офисом, и теряет эту привилегию, когда покидает эту страну.

Этого достаточно с правовой точки зрения, чтобы заключить, что, если гражданин суверенного государства не въезжает в страну (в моём случае – Аргентину), чтобы вступить во владение дипломатическим офисом, на него не распространяется защита, и, кроме того, ясно, что пока он находится в иностранном государстве, он не имеет никакого права на защиту от ордера на арест и экстрадицию (если бы это осуществилось, то въезд в страну не произошёл бы, но он бы преследовался в судебном порядке, а это уже другое дело).

б) Что касается иммунитета от юрисдикции, то в практике, имевшей место до принятия в 1963 г. Венской конвенции о консульских сношениях, было установлено, что дипломатический чиновник не может быть задержан, за исключением случаев серьёзного преступления, и всегда по решению суда.

Геноцид представляется достаточно серьёзным преступлением, достаточным настолько, что этот иммунитет в подобных случаях теряет свою сущность.

Мы можем указать на дополнительный, итоговый аргумент, чтобы дать обобщающий ответ и, таким образом, охватить все вопросы: когда мы имеем дело с иском по поводу нескольких деяний (убийство, пытки, насильственное похищение и т.д.), совершаемых систематически аппаратом суверенного государства (любым государством), которые, бесспорно, представляют собой явное и грубое нарушение прав человека вследствие их масштаба, объёма и жестокости, то их должно рассматривать как преступления против человечности.

Мы должны понимать, что не только внутреннее законодательство всех стран мира содержит отклик на такого рода преступления, но также в силу их тяжести и важности всё международное сообщество заинтересовано в том, чтобы люди, вовлечённые в эти преступления, подлежали преследованию судом и наказанию (см. также Всеобщую декларацию прав человека, подписанную 10 декабря 1948 г; Конвенцию по предупреждению и наказанию преступлений геноцида, подписанную 9 декабря 1948 г.; Конвенцию против пыток и другого жестокого, бесчеловечного или унизительного обращения или наказания, подписанную 19 декабря 1984 г., и Римский Статут Международного Уголовного Суда), и поэтому «преграды», создаваемые местными законами (и даже некоторыми старыми международными конвенциями), должны уступить необходимости расследовать такие преступления и осуществить наказание виновных.

2. Второй вопрос является стержневым вопросом настоящего доклада, – и мне хотелось бы даже ещё сильнее подчеркнуть это, – требует более тщательного рассмотрения. Я имею в виду принцип всеобщего правосудия.

2.1. В деле, которое было передано мне на рассмотрение, требовалось (и всё ещё требуется), чтобы аргентинское правосудие гарантировало всеобщее право на доступ к правосудию группе, являющейся жертвой (в стране своего происхождения и со стороны самого государства) преследования, притеснения, применения пыток, убийства и других преступлений, которые вместе квалифицируются как преступления против человечности.

Несмотря на то что Китай подписал Конвенцию по предупреждению и наказанию преступлений геноцида 1948 г., он не подписал Римский Статут, разработанный Международным Уголовным Судом, и, таким образом, Китай не попадает под его юрисдикцию (в конце я коротко остановлюсь на этом вопросе).

Вопрос, таким образом, состоит в том, возможно ли привлечь к суду в Аргентине и по законам Аргентины китайских высокопоставленных государственных чиновников за преступления, совершённые на территории Китая (это обсуждение справедливо для любой страны). В уголовном праве это называется «экстерриториальность уголовного права» и там также определяется географическая область, где местное криминальное право может быть применено. «Где» мы можем предать судебному разбирательству совершенные преступления в соответствии с нашими законами?

Всеобщее право на доступ к правосудию должно быть, таким образом, смешано и соединено с различными критериями, которые в настоящее время существуют в отношении принципа территориальности (здесь нет необходимости вдаваться в подробности), так чтобы решения суда не противоречили друг другу, а гармонизировались друг с другом.

Старый правовой принцип учит нас, что нет ничего хуже, чем интерпретационная техника, которая влечёт за собой явное и очевидное изменение очевидного значения слов закона (конечно, я включаю сюда международные соглашения и конвенции).

Действительно, первичный источник интерпретации закона – это его письменная форма, однако судебная миссия этим не заканчивается, поскольку судьи как слуги закона, творящие правосудие, не могут действовать, не имея намерения международного законодателя и духа, который ограничивает назначение нормы; так, чтобы их заключения, когда кто-то изучает международные стандарты и принципы, были в гармонии и не противоречили внутренним процессуальным правилам, фундаментальным принципам и гарантиям человеческого существования.

И, наконец, судьи, находясь в процессе поиска смысла судебных предписаний, должны понимать, что «уголовное право, являющееся абстрактным и общим по своей сути, должно согласовываться с характерными особенностями конкретного дела» (Винченцо Манзини). Они должны избегать того, чтобы их решения противоречили друг другу, сводили на нет одно ради других, и должны принимать, как истинное, то решение, которое согласовывает их и придаёт им значимость и действенность.

Таким образом, невозможно отказать в проведении исследования характеристик, высказанных под предлогом общей несовместимости внутренних правил с международными принципами. Для судьи это равносильно уклонению от его обязанностей как должностного лица, а для государства, которое он представляет, это отказ от обязательств по отношению к международному сообществу.

Однако несмотря на актуальность темы (тот факт, что мы обсуждаем её сегодня, подтверждает это), мы должны признать, что такое положение не является ни особенным, ни новаторским. Много людей и много лет назад высказали в этом отношении то же самое.

Уже в 1945 г. испанский преподаватель Луис Хименес де Азуа говорил, что принцип «территориальности» в уголовном праве (как основа для законности наказания на этой территории) должен быть дополнен – в соответствии со случаем – принципом «государственной принадлежности», принципом «охраны» (или «защиты») и «…принципом интересов общины («всеобщим») и, независимо от того, где совершено преступление, эти «нарушения», создающие угрозу общим интересам государств и человечества, должны подвергаться наказанию».

Таким образом, преступники, действующие против человечности («hostes generis human») где бы они ни были задержаны, и международные преступления должны быть наказуемы…» (см. «Lessons of Criminal Law» («Уроки криминального права»), работа, составленная и отредактированная издательством Editorial Pedagуgica Iberoamericana, Мехико, 1995 г., страница 106).

В настоящее время предшественник финализма (Телеология – онтологическое учение – прим. перев.) Ганс Велзел также считал, что «… для действий иностранцев в других государствах немецкое уголовное право (внутреннее) применяется только исключительно (…) в соответствии с принципом всеобщего права, в целях защиты культурных интересов всех государств (…), криминальное право (внутреннее) регулирует эти действия независимо от того, где они были совершены или на какое государство или гражданина были направлены…» (см. «Criminal Law. General Part» («Криминальное право. Общая часть»), редактор Р. Депалма, Буэнос-Айрес, 1956 г., страницы 32–33).

В 1970 г. Вернер Голдшмит (1910 г., Берлин – 1987 г., Буэнос-Айрес) объяснил, (см. «Private International Law» («Международное частное право»), семнадцатое издание, Депалма, Буэнос-Айрес, 1990 г., страницы 527–533) «… что касается международных преступлений, применение универсального (космополитического) принципа является обоснованным, пока ещё не установлена имеющая законную силу международная юрисдикция. На самом деле существуют преступления, которые направлены против международного сообщества, такие как пиратство, контрабанда, торговля наркотиками, незаконный оборот наркотиков, геноцид и т.д.

Было бы правильно рассматривать их в международном суде. Однако, пока такие суды ещё не функционируют нормально и стабильно (здесь заметим, что Китай не соблюдает Римский Статут, который создан Международным Уголовным Судом), разделение функций должно осуществляться следующим образом: суды каждого государства наблюдают за действиями международных судов, которые ещё не существуют…» Сегодня мы тоже занимаемся делами, не входящими в компетенцию Международного Уголовного Суда, и несём за них ответственность.

Привожу в пример двух всемирно известных современных авторов, Гюнтера Стратенверта (см. «Criminal Law. General Part I. The Offense» («Уголовное право. Общая часть 1. Правонарушение»), издательство FJD, Буэнос-Айрес, 1999 г., страница 44) и Сантьяго Мир Пуига (см. «Criminal Law. General Part» («Уголовное право. Общая часть.»), издательство Tecfoto, 5-е издание, Барселона, 1998 г., страница 23), которые каждый в своей стране действительно признают законную силу «всеобщего» принципа как средства для распространения – в обязательном порядке – сферы применения уголовного права, когда произведённые действия связаны с преступлениями, считающимися вредными для «общих интересов всей страны» или «в общем, неодобряемыми всеми государствами».

Среди них на первом месте стоит «геноцид» (яркий пример применения этого принципа – вынесение приговора в Испании бывшему диктатору Адольфо Шилинго – он был осуждён на 640 лет тюремного заключения, и также в Испании – Рикардо Мигель Кавальо, которого экстрадировали из Мексики в эту страну, был приговорён к 17 010 годам заключения; в обоих случаях дело касалось событий, произошедших во время последней военной диктатуры в Аргентине).

Таким образом, этот так называемый «универсальный принцип, всеобщий или космополитический», применяется в случаях совершения так называемых преступлений, нарушающих международное право (delicta iuris gentium), и которые рассматриваются «Международным Уголовным Судом» как преступления, которые определены и приняты международным сообществом (несмотря на конвенции), и сообщество государств в целом заинтересовано в пресечении таких преступлений. Они обладают такой особенностью, что наказание может быть осуществлено в любом государстве, в котором пойман преступник, независимо от того, где было совершено преступление.

При особых обстоятельствах этого дела определение этих преступлений, которое было принято международным сообществом, требует от любого государства применения уголовного права к действиям, совершённым вне их территории.

И именно «универсальный принцип, всеобщий и космополитический» охватывает эту ситуацию (необходимо разъяснить, что существует два проявления этого принципа:

а) абсолютный, когда уголовное право государства имеет абсолютную экстерриториальную действенность и применяется к любому преступлению, независимо от того, где оно было совершено, от национальности преступника, от характера преступления и от судебного достояния, которое оно пытается оспорить;

б) умеренный, в соответствии с которым экстерриториальное применение уголовного права оправдано только тогда, когда преступление представляет угрозу достоянию, которое может считаться собственностью человечества, и государство останавливает того, кто совершает такие преступления.

Однако настало время, чтобы представить несколько дополнительных деталей, касающихся основы «всеобщего принципа», во избежание путаницы с другими принципами, которые также регулируют применение уголовного права в этом районе (например, дополнительный принцип) и подобным образом с теми, также поддерживающими применение государственного законодательства и юрисдикции к действиям, совершённым за рубежом иностранцами, с целью предотвратить его позорную безнаказанность.

Существенная разница «…заключается в истоке – где совершены преступления, которые охватывает всеобщий принцип, и никто другой, кроме как международное сообщество или его выдающаяся часть, определяет с помощью многосторонних конвенций, что такое нарушения, входящие в состав преступлений, определяемых международным правом (delicta iuris Pentium)», которое составляет содержание всеобщего принципа (…), этот принцип осуществляется всеми странами путём использования всех своих ресурсов и средств в оборонительной борьбе против этих уголовных нападений, и в компетенцию судьи государства, которое арестовывает их, входит их наказание («iudex deprehensionis»), и он должен наложить соответствующее наказание от лица международного сообщества (при условии, что они не выбирают экстрадицию обвиняемого всякий раз, когда этого требует государство).

Трудности, с которыми сталкивается борьба с этими преступлениями, как в случае преступлений против человечности (геноцид), состоят в их масштабе и природе, отвергающих самые элементарные этические чувства. Государства всего мира не могут оставаться безучастными перед лицом таких уже доказанных злодеяний. Необходимо достичь консенсуса и объединить усилия, чтобы от лица всей Земли искоренить такое отклоняющееся от нормы поведение.

Ко всему этому необходимо добавить совершенно здравый аргумент, который, как мне кажется, устраняет любое нежелание применения этого принципа всеобщей справедливости, первый результат применения которого – обеспечение всеобщего права доступа к правосудию.

Общеизвестной и общедоступной является информация о том, что за исключением Римского Статута (Международный Уголовный Суд) ни одна из международных конвенций, классифицирующих нарушения iuris gentium, не устанавливает за это какого-либо наказания. Система, выбранная для их регулирования, состоит в том, что преступники должны предстать перед судом и подвергнуться наказанию в соответствии с внутренним законодательством страны после того, как они будут задержаны или экстрадированы в эту страну.

Тогда становится ясно, что «всеобщий принцип» не создаёт неограниченную юрисдикцию, однако эта «всеобщая правомочность» является должным образом ограниченной, ограниченной только определёнными нарушениями, теми, которые были определены международным сообществом. Даже когда некое местное уголовное право (внутреннее) ничего не упоминает о включении всеобщего принципа, законодательство этой страны всё же может принимать его через специальные законы или просто ратифицировать соответствующие конвенции и таким образом включить его во внутреннее писаное право, так что он будет иметь полные юридическую силу и действенность.

2.2. Теперь, когда определён принцип «всеобщего правосудия», всё ещё необходимо рассмотреть некоторые вопросы, связанные с «самим» «Всеобщим правом доступа к правосудию».

Первое, на что нужно обратить внимание, это то, что государства не предоставляют эти основные права, но они должны быть теми, кто создаёт и предоставляет определённые условия для их обеспечения. Таким путём государство применяет к себе санкции с помощью реализации основных прав, являющихся естественным правом индивидуума, причём независимым от государства (Энрике Бацигалупо Запатер «Constitutional Principles of Criminal Law» («Конституционные принципы уголовного права»), 1999 г.).

С этой точки зрения основные права индивидуума ограничивают принцип авторитета государства, и помимо того, они также действуют как источник обязательств для самого государства.

Всеобщее право на доступ к правосудию является основным правом человека, существенным правом в любом современном демократическом государстве и любой стране с республиканской системой правления. Его важность и значимость основаны на том факте, что, когда нарушаются права человека или ими пренебрегают, право на доступ к правосудию является единственным идеальным инструментом для исправления этой ситуации.

Некоторые авторы видят происхождение теперешнего права на доступ к правосудию в бесплатной правовой юридической помощи (см. Хэйди Бёрген и Беатрис Кохен, «Access to Justice as a Guarantee of Equality» («Доступ к правосудию как гарантия равенства»), 2006 г.). Уже в 1495 г. в годы правления Генриха VII Английский Парламент провёл специальный закон, гарантировавший право на бесплатную юридическую помощь, и малообеспеченные люди были освобождены от оплаты Судам общего права судебных издержек по гражданскому судопроизводству. В конце XVIII века вдобавок к американской и французской революциям правовую юридическую помощь стали рассматривать как политическое право, связанное с идеями равенства и справедливости.

Поэтому, в общем, право доступа к правосудию стремится обеспечить доступ индивидуумов к судам, отправляющим правосудие, чтобы апеллировать к своим правам. Это также подразумевает дальнейшие консультацию и помощь со стороны квалифицированного независимого адвоката, право на эффективное средство, на использование норм справедливого суда, таких как презумпция невиновности, отсутствие обратной силы закона, законности и т.д.

Для достижения его главной цели необходимо соблюдать определённые принципы, такие как:

непрерывность (отправление правосудия не может быть приостановлено ни по каким причинам, даже в исключительных ситуациях);

адаптация (государство должно включать изменения, реформы и новшества в своё законодательство, включая практические и административные механизмы, необходимые для обеспечения его эффективности);

скорость (что подразумевает соблюдение крайних юридических сроков);

бесплатная основа (по крайней мере, для людей, не имеющих средств);

равенство перед законом, согласно которому все люди без исключения должны иметь доступ к системе правосудия.

В этом смысле, если мы поняли, что отправление правосудия – «… это главный способ, отражающий обязательства государства предоставлять возможность и систему законов для всех граждан, чтобы они могли решать свои правовые споры или разъяснять свои устремления, и когда кто-либо обращается к правосудию, это значит, что он осуществляет своё право.

Отказ заинтересованных лиц воспользоваться этим правом по причинам правовой системы или по собственным соображениям, равносилен существованию проблемы в доступе к правосудию, причём до такой степени, что из-за отсутствия благоприятных условий для осуществления своего права это может означать отказ в правосудии (Томпсон, 1999:25) (Хэйди Бёрген и Беатрис Кохен, «Access to Justice as a Guarantee of Equality» («Доступ к правосудию, как гарантия равенства»), 2006 г.).

Но здесь очень важно понять и подчеркнуть, что доступ к правосудию – это истинное человеческое право, а не просто предоставление услуги, предлагаемой многими людьми – в противном случае это могло бы означать коммерциализацию, и те, кому необходима эта услуга, будут считаться клиентами или пользователями, а не людьми, обладающими правами.

Тогда универсальное право доступа к правосудию можно понимать и охарактеризовать как реальную и эффективную возможность, гарантирующую, что каждый человек, без каких-либо отличий и ограничений, может иметь доступ (это должно быть гарантировано) в любые обычные и специальные суды, и что местный или международный суд может рассмотреть дело и разрешить (или попытаться разрешить) конфликт, когда основные права человека находятся под угрозой.

Всемирная декларация прав человека (1948 г.) посвящена всем перечисленным вопросам. В частности, смотрите статьи 7, 8, 10, 11.

Итак, на мой взгляд, не может существовать сомнений, касающихся права обращаться в уголовный суд (в нашем случае, аргентинский) в ответ на деяние, совершённое за границей и иностранцами, когда это действие может быть квалифицировано как преступление против человечности, и когда преступник задержан – при благоприятном стечении обстоятельств – в этой стране (или когда имеются условия для его задержания, как в нашем случае). Я не вижу оснований полагать, что описанный случай не может быть расследован и рассмотрен в местном суде, когда международные юрисдикции, по-видимому, затрудняются действовать.

Это является способом гарантировать и дать действовать в полную силу универсальному праву доступа к правосудию. Любая жертва преступления, характеризующегося как преступление против человечности, имеет право призвать к правосудию в суде любой страны (при указанных условиях) и потребовать провести расследование, и, по возможности, потребовать наказания виновников этих преступлений. Все страны мира обязаны принимать эти иски и прилагать усилия к их разрешению, отбросив в сторону, как я уже говорил, любые соображения (политические или экономические), которые могут сдержать проведение расследования по этим делам, что в конечном итоге является признанием и полным подтверждением прав и фундаментальных гарантий прав человека.

Человек требует, по естественному праву, должного уважения к своей личности, хорошей общественной репутации, возможности поиска правды путём свободного исповедования определённой философии или религии, которая наилучшим образом отвечает его культуре и специфическим особенностям, и в пределах границ цивилизованного этического порядка и общего блага он смог бы выражать и распространять свои взгляды и стремиться к любому вероисповеданию. А также по естественному праву он имеет право на защиту своих прав: на эффективную защиту, на равенство всех перед законом и защиту своих интересов в соответствии с законами правосудия.

Поэтому именно важность и иерархическое положение, в рамках основных прав человека, дают человеку право (всеобщее) на доступ к правосудию.

Теоретически право на доступ к правосудию определяется именно таким образом. Ответ на вопросы №3 и 4 будут краткими, и я изложу их в заключительных комментариях своего доклада.

Теперь я намерен дать обзор практического подхода к этой теме с точки зрения личного опыта.

Продолжение следует

Короткая ссылка на эту страницу: